Datum:            18 juni 2013

De leden van de fractie van de ChristenUnie hebben kennisgenomen van de Wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht. Zij zien in de samenvoeging kansen om tot een brede marktmeester te komen die toeziet op het belang van consumenten op korte en lange termijn en die maatschappelijke belangen nadrukkelijk meeweegt bij het toezicht op markten: een Autoriteit voor Mens, Milieu en Markt.

De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen of de verwachte inwerkingtreding op 1 januari 2014 kan worden gehaald, gezien de omvangrijke en ingrijpende wetswijziging die voorligt.

Marktmeester

De leden van de fractie van de ChristenUnie wijzen op het belang van een brede marktmeester, die handelt vanuit het belang van de samenleving op korte en lange termijn. Genoemde leden pleiten voor de invoering van een nieuwe marktmeester, een Autoriteit voor Mens, Milieu en Markt. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (33186, nr. 6, p. 11 en 12) wordt bevestigd dat de ACM het belang van de samenleving op korte en langere termijn meeweegt. Tegelijkertijd wordt benadrukt dat zaken als internationale mensenrechten, milieurechten en dierenwelzijn geen deel uitmaken van het toezicht. De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen nogmaals een visie van de regering op het meewegen van het belang van de samenleving op korte en lange termijn in het markttoezicht. De leden achten het in het langetermijnbelang van consumenten dat de laagste prijs niet altijd prevaleert boven mens, dier, milieu en/of volksgezondheid. Op welke manier wordt deze weging bij de ACM gemaakt en wordt de ethische bodem onder de (wereld)handel bewaakt?

Genoemde leden constateren dat de ACM nu toezicht houdt op grond van economische criteria. Tegelijkertijd zijn er beschermenswaardige publieke belangen en ethische dimensies die niet altijd te vatten zijn in economische criteria. Wat is de visie van de regering hierop in relatie tot de taken van de ACM? Is de regering bereid voor dergelijke belangen een wettelijk kader te scheppen (lex specialis) zodat de ACM ruimte krijgt hiermee rekening te houden?

De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen of er nadere uitwerking via beleidsregels is van de algemene vrijstellingsmogelijkheid in het mededingingsrecht over samenwerking in de keten, waarbij niet-economische belangen worden gediend, zoals sociale belangen, leefbaarheid, duurzaamheid en productinnovatie. Genoemde leden wijzen op de ruimte die de mededingingswet biedt om samenwerking in de keten toe te staan, wanneer genoemde belangen in het geding zijn of wanneer voordeel kan worden behaald in het kader van mensenrechten, duurzaamheid of verbetering van dierenwelzijn. Op welke manier wordt in dit kader de positie van voedselproducenten en waardeverdeling in de productieketen in het toezicht meegenomen?

De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen bovendien of de ACM ook bereikbaar is voor klachten van zowel consumenten alsook gedupeerden van negatieve externe effecten. In de eerdere instellingswet wordt aangegeven dat negatieve externe effecten geen onderdeel uitmaken van het takenpakket van de ACM. Waar ligt volgens de regering de grens? Op welke manier wordt de ACM wel degelijk een toezichthouder in dienst van de samenleving en niet alleen in dienst van markt en consument?

Informatie-uitwisseling intern

Genoemde leden constateren dat met de Instellingswet de mogelijkheid van informatie-uitwisseling in belangrijke mate is verruimd doordat drie toezichtregimes van voorheen NMa, OPTA en Consumentenautoriteit nu binnen één organisatie zijn geconcentreerd. Hoewel dit de effectiviteit van het toezicht kan bevorderen vragen deze leden om een nadere onderbouwing en een afweging op grond van proportionaliteit.

Deze leden constateren dat deze toezichtregimes verschillende uitgangspunten kennen. Daarom was tot 1 april van dit jaar in Art. 91 sub 2 van de Mededingingswet geregeld dat de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit alleen dan bevoegd was gegevens of inlichtingen, verkregen bij de uitoefening van zijn wettelijke taak, met andere bestuursorganen te delen, wanneer die bestuursorganen belast waren met taken die (mede) de toepassing van bepalingen omtrent mededinging betreffen. De informatie-uitwisseling tussen NMa, OPTA en Consumentenautoriteit was ook daartoe beperkt.

Genoemde leden constateren dat met de komst van de ACM het mogelijk is geworden dat in het kader van een mededingingsprocedure verkregen gegevens ook worden gebruikt in, bijvoorbeeld, een dossier over consumentenbescherming. Maar ook vrijwillig door een onderneming aangeleverde informatie in het kader van een marktanalyse op grond van de Telecommunicatiewet kunnen worden gebruikt in een sanctieonderzoek op grond van de Mededingingswet. Genoemde leden vragen of het niet nodig is in sommige gevallen toch Chinese walls tussen de afdelingen van de ACM waar de verschillende samengevoegde toezichthouders in zijn ondergebracht te hanteren. Zij constateren dat er bijvoorbeeld een spanningsveld zit met de verruimde toezichts- en onderzoeksbevoegdheden. De voorheen tot het mededingingsrecht beperkte toezicht- en onderzoeksbevoegdheden gaan nu algemeen voor de ACM gelden. Deze verstrekkende bevoegdheden mogen echter alleen gebruikt worden indien aan de daarvoor geldende randvoorwaarden voor inzet van deze bevoegdheden is voldaan (redelijk vermoeden van een inbreuk). Genoemde leden vragen of dit verenigbaar is met het feit dat informatie die met deze onderzoeksbevoegdheden is verkregen wegens bijvoorbeeld een redelijk vermoeden van een inbreuk op het consumentenrecht, intern kan worden doorgeschoven naar de afdeling van de ACM belast met het toezicht op het mededingingsrecht, zonder dat (aldaar) sprake was van een redelijk vermoeden en/of (op grond daarvan voorgenomen) uitoefening van onderzoeksbevoegdheden. Ook kan er sprake zijn van vrijwillig verstrekte informatie op het gebied van bijvoorbeeld consumentenrecht, zonder bestaan van enig vermoeden van een overtreding op het gebied van mededingingsrecht. Genoemde leden vragen op deze casus nader in te gaan temeer nu de betrokken onderneming ook niet geïnformeerd wordt omtrent verdergaand of ander gebruik van de door haar verstrekte gegevens.

Zij constateren dat in het verleden groot belang is toegekend aan de verplichting van de NMa om verkregen informatie alleen aan andere toezichthouders te verstrekken voor zover die (ook) zijn belast met de toezicht op de naleving van het mededingingsrecht (artikel 91 Mw dat door de Instellingswet wordt geschrapt). Genoemde leden vragen waarom deze bepaling nu niet meer van belang wordt geacht.

Blijkens de memorie van toelichting (paragraaf 3) wordt de bevoegdheid van de ACM om voor de ene taak verkregen gegevens ook te gebruiken voor een andere taak van essentieel belang gezien om de met de samenvoeging van de toezichthouders NMa, OPTA en CA beoogde doelen te kunnen verwezenlijken. Genoemde leden vragen wat deze synergie precies inhoudt anders dan een beoogde bijdrage aan de bezuinigingsdoelstelling voor de ACM en hoe groot dit synergievoordeel dan is.

Genoemde leden zien hier een spanningsveld omdat in artikel I onderdeel F het artikel 7 lid 1 wordt aangescherpt door het toevoegen van een noodzakelijkheidscriterium aan de mogelijkheid tot interne informatie-uitwisseling binnen de ACM. Op grond daarvan is verstrekking van informatie door de ene afdeling van de ACM aan een andere afdeling van de ACM alleen toegestaan wanneer dat noodzakelijk is voor de taakuitoefening door die afdeling.

Genoemde leden vragen een nadere uitleg van dit noodzakelijkheidscriterium Is in de huidige bewoording voldoende waarborg verzekerd? Wat is “noodzakelijk” precies, en wie bepaalt dat? Welke afdeling van de ACM dient aan te tonen dat de betrokken informatie noodzakelijk is, de “verkrijgende” afdeling of de “verstrekkende afdeling”? Dreigt hier niet het gevaar, zo vragen deze leden, dat in beginsel alle informatie uitgewisseld wordt en pas achteraf worden bezien of dit ook noodzakelijk was?

Informatie-uitwisseling extern

Bij de behandeling van de Instellingswet in de Tweede Kamer is ten aanzien van de noodzakelijkheidtoets voor de verstrekking van informatie aan andere instanties op grond van artikel 7 lid 3 en 4 van de Instellingswet door de minister aangeven dat bij ministeriële regeling zal worden bepaald voor welke instanties informatie van ACM noodzakelijk is voor de goede vervulling van een aan hen opgedragen taak (Nota naar aanleiding van het verslag, 33186 nr. 5 p. 41). Genoemde leden vragen waarom deze noodzakelijkheidstoets is beperkt tot een eenmalige toetst instellingsniveau en niet tot de toets of specifieke informatie uitgewisseld mag worden. Genoemde leden vragen of het niet beter is om aan te sluiten bij het proportionaliteitsbeginsel in het bestuursrecht, waarbij de vraag of uitwisseling in een bepaald geval noodzakelijk was door de rechter kan worden getoetst. Weliswaar kan dit – bij gebreke van kennis omtrent de verstrekking bij de onderneming – alleen achteraf, maar daarmee kan wel een rechtspraktijk ontstaan waarin controle plaatsvindt op de toepassing van artikel 7 Instellingswet door de ACM.

Onder het oude regime van artikel 91 sub 1 Mw, was verstrekking aan een ander bestuursorgaan alleen toegestaan, als dat orgaan belast was "met taken die de toepassing of mede de toepassing van bepalingen omtrent mededinging betreffen" en was verstrekking aan een buitenlandse instelling alleen was toegestaan, als verstrekking "naar het oordeel van de raad in het belang is van de Nederlandse economie". Genoemde leden constateren dat ook dit een verruiming is van de mogelijkheden voor informatie-uitwisseling.

Gezien deze verruimingen vragen genoemde leden waarom er voor is gekozen geen bepalingen toe te voegen over  hoe informatie wordt doorgegeven aan een buitenlandse instelling of een Nederlands bestuursorgaan, welke controle hierop plaatsvindt c.q. welke rechtsmaatregelen hiertegen voor de betrokken onderneming open staan (bestuursrechtelijk, dan wel bevestiging dat bij gebreke van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen de burgerlijke rechter moet worden benaderd). Genoemde leden constateren in dit kader dat voor andere overheidsorganen veelal gedetailleerde regelingen gelden over doorgifte van informatie aan andere overheidsorganen (bijv. voor het Openbaar Ministerie: Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens; voor de politie: Wet op de Politiegegevens; algemeen: Wet Bescherming persoonsgegevens). Genoemde leden vragen waarom een dergelijke regeling ontbreekt ten aanzien van de ACM in het wetvoorstel.

Binnentreden woning

Met de artikelen 12c-f van het wetsvoorstel wordt met het binnentreden van woningen de mogelijkheid tot doorzoeking over de volle breedte van het werkterrein van ACM gegeven. Genoemde leden vragen waarom niet is voorzien in het daadwerkelijke toezicht van de rechter-commissaris op het binnentreden en op de doorzoeking gezien het pseudo-strafrechtelijke karakte en het feit dat bij het strafrecht aanwezigheid van een rechter-commissaris bij het betreden van een woning de regel is (97 Sv). Zij vragen hierbij in te gaan op de bepaling in het EVRM die dwingen tot rechterlijke betrokkenheid bij binnentreden en doorzoeking van woningen (vgl. Sanoma/ Nederland, EHRM 14 september 2009, par. 62, NJ 2011, 230; Colas Est/ Frankrijk, EHRM 16 juli 2002, par. 46, NJ 2003, 452; over de minder vergaande inbreuk van rechten terzake van bedrijfsgebouwen).

Genoemde leden constateren dat de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) van toepassing wordt verklaard met uitzondering van een aantal artikelen maar dat artikel 8 Awbi niet daarbij is. In dit artikel is geregeld dat degene die de machtiging heeft gegeven, in casu de rechter-commissaris, degene die bevoegd is binnen te treden kan vergezellen. Er is echter ook een verschil met de Awbi, aangezien deze niet voorziet in het instrument van de “voorzorgsmachtiging” van art. 12d, lid 1, van het wetsvoorstel. Genoemde leden vragen een toelichting op dit instrument aangezien dit niet te verenigen lijkt met de geest van de Awbi waarin uitgangspunt is dat een andere autoriteit dan de autoriteit die wenst binnen te treden een op het geval toegesneden afweging maakt. Is dit een machtiging  “voor het geval dat” dus nog voordat een concreet voornemen bestaat een woning binnen te treden? Heeft dit niet tot gevolg dat het toezicht van de rechter-commissaris met alle rechtstatelijke waarborgen op te veel afstand wordt gezet? Genoemde leden

Zwijgrecht

Krachtens artikel 12i van het wetsvoorstel wordt de toepassing van het in artikel 5:10a Awb neergelegde zwijgrecht uitgebreid, in de zin dat het niet alleen geldt voor de degene aan wie mogelijkerwijze een sanctie zal worden opgelegd, maar voor iedereen "aan de zijde van de het bedrijf."

Volgens de memorie van toelichting zou dit niet gelden voor oud-werknemers. Genoemde leden vragen in dit kader in te gaan op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb 21 december 2012, LJN BY7031, JB 2013, 41, AB 2013, 49) dat daarmee de betrokken marktorganisatie een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht ontnomen wordt. Genoemde leden vragen voorts hoe een ruime medewerkingsplicht, voorzien in artikel 5:20 Awb, zich verdraagt met een dergelijke beperking van de kring van personen die zich op hun zwijgrecht kunnen beroepen.

De voorgestelde regeling wijkt af van het Europees mededingingsrecht die in een medewerkingsplicht voor een veel beperktere kring van personen voorziet (de krachtens de wet of de statuten tot vertegenwoordiging bevoegde personen), die zich in voorkomend geval op hun zwijgrecht kunnen beroepen terwijl andere personen, zoals werknemers of voormalige werknemers van de onderneming niet verplicht zijn inlichtingen te verstrekken (art. 19, lid 1, Vo. 1/2003). Genoemde leden vragen waarom de regering een dergelijke afwijking voorstelt.

Het huidige artikel 53 Mw bepaalt dat het zwijgrecht geldt vanaf het moment dat de ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een overtreding is begaan, terwijl artikel 5:10a Awb bepaalt dat het zwijgrecht eerst ontstaat wanneer een persoon wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Laatstbedoeld moment kan zich in een later, verdergaand, stadium van onderzoek voordoen dan het ‘aanvangstijdstip’ van artikel 53 Mw (het ontstaan van een redelijk vermoeden). Genoemde leden constateren dat hiermee in vergelijking met artikel 53 Mededingingswet een lager niveau van rechtsbescherming ontstaat en vragen dit nader te motiveren. Zij wijzen er in dit kader op dat het EHRM het moment waarop het zwijgrecht kan worden ingeroepen eerder legt, namelijk op het moment dat sprake is van een criminal charge. Genoemde leden vragen ook in te gaan op de rijkwijdte van het zwijgrecht aangezien uit jurisprudentie van het EHRM valt af te leiden dat het zwijgrecht ook geldt in gevallen waarin schriftelijk om inlichtingen wordt verzocht en het niet gaat om inlichtingen die los van de wil van de betrokkene bestaan.

Kabelaanbieders

De leden van de ChristenUnie vragen welke rol de ACM precies krijgt in het toezicht op de kabelaanbieders ten aanzien van de samenstelling van de digitale zenderpakketten.? Is de ACM bevoegd in te grijpen als er klachten komen van consumenten over aanpassingen van het zenderpakket en zo ja, welke bevoegdheden heeft de ACM bij het schrappen van zenders uit pakketten?

Artikelgewijs

Artikel X

In artikel X wordt de Loodsenwet gewijzigd waarin is geregeld dat de ACM een nacalculatie op de tarieven voor loodsdiensten kan doen tot een jaar terug. Genoemde leden constateren dat deze bepaling is ontleend aan de Elektriciteitswet en een nagenoeg gelijkluidende bepaling in de Gaswet. Zij constateren echter dat er in het geval van de loodsdiensten sprake is van een monopolie waarbij afnemers vaak ook verplicht zijn van deze diensten gebruik te maken. Genoemde leden vragen wat de gevolgen zijn voor marktpartijen die vaak al jaarcontracten hebben afgesloten en een grote tariefstijging achteraf niet meer kunnen verwerken in hun tarieven. Zij vragen daarom een reactie op het voorstel van de KVNR om een eventuele nacalculatie over meerdere jaren te verdelen zodat meer tariefstabiliteit wordt bereikt. Genoemde leden constateren tevens dat momenteel de Wet markt¬toezicht registerloodsen wordt geëvalueerd waar het toezicht op de tariefstelling onderdeel van uitmaakt. Genoemde leden vragen of de regering mogelijkheden ziet de huidige tariefsystematiek aan te passen zodat er prikkels komen tot kostenmatiging.

Voor meer informatie: www.tweedekamer.nl.